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代表处代表投资方在国内投标是否构成常设机构

社区精选2021-08-30 00:31:56

      问:代表处代表投资方在国内进行投标活动,投资方中标后所签供货协议中的金额,是否会被认定为国内常设机构
  
  答:《企业所得税法实施条例》第五条规定,企业所得税法第二条第三款所称机构、场所,是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所,包括:
  
  非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的,包括委托单位或者个人经常代其签订合同,或者储存、交付货物等,该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。
  
  因此,代表处代表投资方在国内进行投标活动,如果代表处为投资方(外国公司)的营业代理人,代表处视为非居民企业在境内设立的机构、场所。
  
  投资方所在国与我国有签订税收协定,可按税收协定的常设机构条款判定其是否构成常设机构。若代表处为投资方的代理人,且其有权并经常行使这种权力以该投资方的名义签订合同,通常投资方在境内构成常设机构,以下规定供参考:
  
  《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释〉的通知》(国税发[2010]75号)第五条第五款规定,缔约国一方企业通过代理人在另一方进行活动,如果代理人有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,则该企业在缔约国另一方构成常设机构。执行时应从如下几个方面理解:  
  (一)其活动使一方企业在另一方构成常设机构的代理人,通常被称为“非独立代理人”。非独立代理人可以是个人,也可以是办事处、公司或其他任何形式的组织,不一定被企业正式授予代表权,也不一定是企业的雇员或部门。此外,非独立代理人不一定是代理活动所在国家的居民,也不一定在该国拥有营业场所。
  
  (二)对“以该企业的名义签订合同”应做广义理解,包括不是以企业名义签订合同,但其所签合同仍对企业具有约束力的情形。“签订”不仅指合同的签署行为本身,也包括代理人有权代表被代理企业参与合同谈判,商定合同条文等。
  
  (三)本款所称“合同”是指与被代理企业经营活动本身相关的业务合同。如果代理人有权签订的是仅涉及企业内部事务的合同,例如,以企业名义聘用员工以协助代理人为企业工作等,则不能仅凭此认定其构成企业的常设机构。
  
  (四)对于“经常”一语并无精确统一的标准,要结合合同性质、企业的业务性质以及代理人相关活动的频率等综合判断。在某些情况下,企业的业务性质决定了其交易数量不大,但合同签订的相关工作却要花费大量时间,如飞机、巨型轮船或其它高价值商品的销售。如果代理人为这类企业在一国境内寻找买商、参与销售谈判等,即使该人仅代表企业签订了一单销售合同,也应认为该代理人满足“经常”标准,构成企业的非独立代理人。
  
  (五)所谓“行使”权力应以实质重于形式的原则来理解。如果代理人在该缔约国另一方进行合同细节谈判等各项与合同签订相关的活动,且对企业有约束力,即使该合同最终由其他人在企业所在国或其他国家签订,也应认为该代�
  
  (六)如果代理人在缔约国另一方的活动仅限于本条第四款的准备性或辅助性范围,则不构成企业的非独立代理人(或常设机构)。
  
  (七)判断一方企业是否通过非独立代理人在另一方构成常设机构时,不受本条第三款关于时间要求的限制。

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    扩展阅读:
    常设机构——
    亦称“永久性设施”或“固定基地”。指一个企业在一国境内进行全部或部分营业活动的固定营业场所。

    常设机构应具备以下三个基本条件:
   (1)有一个从事营业场所,如房屋、场地、机器设备等设施。这种营业场所并不一定是企业所有,有的可能是租用的。
   (2)这种营业场所应具有固定性或永久性,足以表明它是常设。包括为长期目的而设立的但因特殊原因提前清理歇业或为短期目的而设立的但实际经营已超过临时期限的机构。
   (3)这种场所应是企业用于进行全部或部分营业活动的场所,而不是为本企业从事为营业性质的准备活动或辅助活动,如仓储或样品陈列等的场所。

    按照上述含义,在国际税收条约范本和有关国家双边税收协定文本中,明确列举视为常设机构的有:
   (1)管理机构、分支机构、办事处、工厂和车间;
   (2)矿场、油田气井、采石场或其他开采自然资源的场所;
   (3)建筑工地、建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动。但这种工地、工程或活动,应以连续超过6个月的为限。关于连续超过6个月的时间计算,一般认为,可从承包商开始实施合同之日算起,直到工地作业全部结束,人员撤离工地之日为止。至于中途因故停工的时间,仍应计算在工地连续时间以内。此外,在居住国(国籍国)企业派有雇员或非独立代理人在对方国家经常从事营业活动的条件下,即使并未设立固定营业场所,也应被认为是设有常设机构。

    不得视为常设的有:
   (1)专门为储存、陈列或交付本企业货物或商品而使用的设施,以及专门用于为储存、陈列的目的而保有的本企业货物或商品库存;
   (2)专门为委托另一企业加工的目的而保有的本企业货物或商品库存;
   (3)专门为本企业采购货物或商品或者搜集情报而设立的固定营业场所;
   (4)专门为本企业进行其他准备性或辅助性活动而设立的固定营业场所。常设机构是总机构或总公司的派出机构,本身不具有法人地位。作为独立法人实体的子公司或独立代理人,不能分别视其为母公司和所代理企业的常设机构。

    常设机构是对跨国营业所得行使地域管辖权的依据。一般来说,只有跨国纳税人在一国设有常设机构,并从常设机构取得所得,该国才可认定该项所得来源于本国,从而可行使地域管辖权进行征税。以常设机构解决跨国营业所得在来源地的征税问题,已成为一项国际公认的准则。常设机构认定标准的宽窄直接影响到居住国和收入来源国税收利益的划分。限于经济发展水平的差异,常设机构大多是发达国家设在发展中国家的。

    因此,发达国家多倾向为窄认定常设机构,而发展中国家多倾向从宽认定常设机构。对于常设机构认定标准,经济合作与发展组织范本和联合国范本的规定也不尽一致。以建筑工地、建筑安装或装配工程为例,前者规定仅对连续12个月以上的才可视为常设机构,而后者则规定连续6个月以上的就可视为常设机构。常设机构的认定解决了跨国营业所得来源国的认定问题,在此基础上还要解决跨国营业所得的应税范围问题。对此,国际上通常采用两种原则,即归属原则和引力原则来确定。

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